Вопрос: О закупке у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), если заказчик пользуется нежилым помещением (помещениями) на праве безвозмездного пользования или оперативного управления. Имеют право Безвозмездный договор по 44 фз гуп
МИНИСТЕРСТВО ЭКОНОМИЧЕСКОГО РАЗВИТИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Департамент развития контрактной системы Минэкономразвития России рассмотрел обращение по вопросу о разъяснении положений Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее — Закон N 44-ФЗ) и в рамках своей компетенции сообщает.
В случае если заказчик пользуется нежилым помещением (помещениями), переданным ему в безвозмездное пользование или оперативное управление, то такой заказчик вправе заключить контракт на основании пункта 23 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ на оказание услуг по содержанию и ремонту указанного нежилого помещения, услуг по водо-, тепло-, газо — и энергоснабжению, услуг по охране, услуг по вывозу бытовых отходов, в случае если данные услуги оказываются другому лицу или другим лицам, пользующимся нежилыми помещениями, находящимися в здании, в котором расположено помещение, переданное заказчику в безвозмездное пользование или оперативное управление.
При этом согласно части 15 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении контракта в случае, предусмотренном в том числе пунктом 23 части 1 статьи 93 указанного федерального закона, требования частей 4 — 9, 11 — 13 статьи 34 Закона N 44-ФЗ заказчиком могут не применяться к указанному контракту. В этих случаях контракт может быть заключен в любой форме, предусмотренной Гражданским кодексом Российской Федерации для совершения сделок.
Также отмечаем, что согласно части 1 статьи 103 Закона N 44-ФЗ в реестр контрактов не включается информация о контрактах, заключенных в соответствии с пунктами 4, 5 и 23 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ.
Кроме того, в соответствии с нормами статей 432 и 434 Гражданского кодекса Российской Федерации договор заключается в любой форме, предусмотренной для совершения сделок (если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма), посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.
Таким образом, по мнению Департамента, в случае, указанном в обращении, контракт между заказчиком (ссудополучателем) и ссудодателем заключается в соответствии с пунктом 23 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ. При этом ссудополучатель вправе осуществлять оплату на основании счета, выставленного ссудодателем.
Одновременно обращаем внимание, что юридическую силу имеют разъяснения органа государственной власти, в случае если данный орган наделен в соответствии с законодательством Российской Федерации специальной компетенцией издавать разъяснения по применению положений нормативных правовых актов.
В соответствии с Положением о Минэкономразвития России, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 5 июня 2008 г. N 437, Минэкономразвития России не наделено полномочиями по разъяснению законодательства Российской Федерации.
Вопрос: О закупке у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), если заказчик пользуется нежилым помещением (помещениями) на праве безвозмездного пользования или оперативного управления
Как заказчику провести "внешнюю" экспертизу по контрактам, заключенным по п. 25.1 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ "О контрактной системе..."
1. Сначала немного предыстории.
Судя по всему из-за недоработки законодателей с 1 июля 2018 г. заказчики по контрактам, заключенным по итогам электронного аукциона с единственным поставщиком по п. 25.1 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ вынуждены проводить "внешнюю" экспертизу, т.е. приглашать экспертов со стороны, заключая с ними контракты в порядке Закона № 44-ФЗ.
Дело в том, что ранее п. 25 ч. 1 ст. 93 было установлено, что если на электронный аукцион поступила либо была допущена только 1 заявка, контракт заключается с единственным поставщиком. При этом п. 25 ч. 1 ст. 93 указан в исключениях ч. 4 ст. 94, по которым "внешняя" экспертиза не проводится.
Но п. 25.1 ч. 1 ст. 93 в исключениях ч. 4 ст. 94 отсутствует, при этом с 1 июля несостоявшиеся (с 1 заявкой) электронные аукционы перемещены из п. 25 в п. 25.1.
Соответственно - если проводимый после 1 июля электронный аукцион не состоялся в связи с тем, что подана или допущена только 1 заявка и заказчик заключил контракт по п. 25.1. ч. 1 ст. 93, заказчик должен проводить "внешнюю" экспертизу.
Что делать в связи с этим:
1) [так делать нельзя, но] имитировать конкуренцию [ну, а куда деваться?..], т.е. просить поставщиков подать вторую заявку просто ради подачи, чтобы аукцион считался состоявшимся,
2) проводить "внешнюю" экспертизу. Да, это обязательно. При этом частью 8 статьи 7.32 КоАП РФ установлен штраф 20 000 рублей за несоблюдение требований законодательства о проведении экспертизы ТРУ или отдельных этапов исполнения контракта, если заказчик обязан привлечь экспертов. Некоторые контролеры решили игнорировать данное требование и не проверять или не наказывать заказчиков, но... не все.
2. Как провести "внешнюю" экспертизу
1) заключать возмездные договоры с экспертами (на общих основаниях 44-ФЗ - т.е. конкурентными способами либо до 100 т.р.). Ключевая проблема тут - у заказчиков обычно нет денег на экспертизы. Если деньги есть - основная задача только в том, чтобы найти эксперта.
2) заключать безвозмездные договоры. Есть мнение, что безвозмездные договоры Законом № 44-ФЗ запрещены, но, например, Верховный суд РФ это мнение не разделяет (Ссылка на решение ВС РФ),правда, применительно к запросу котировок, но суть от этого не меняется. Далее будем говорить в основном про безвозмездные договоры.
3. Кто может быть "внешним" экспертом?
Во-первых, законом предусмотрены "эксперты и экспертные организации". С организациями проще всего - в 99,5% случаев их нет)) Поэтому остановимся на экспертах [физических лицах].
Во-вторых, к экспертам установлены 2 варианта требований - по ст. 3 и ст. 41 Закона № 44-ФЗ, а также по профессиональному стандарту "Эксперт в сфере закупок". Но поскольку профстандарт касается в основном работодателей, а эксперт будет с нами работать по договору ГПХ, то профстандарт можно с определённой оговоркой игнорировать.
В ст. 3 сказано, что эксперт - это обладающее (1) специальными познаниями, (2) опытом, (3) квалификацией в области науки, техники, искусства или ремесла физическое лицо, которые осуществляют на основе (4) договора деятельность по изучению и оценке предмета экспертизы, а также по подготовке экспертных заключений по поставленным заказчиком, участником закупки вопросам. А ст. 41 запрещает быть экспертами (5) сотрудникам (в т.ч. бывшим) либо родственниками заказчика и поставщика, (6) физическим лицам, если заказчик или поставщик прямо и (или) косвенно (через третье лицо) может оказывать влияние на результат проводимой такими лицами экспертизы. Есть ещё запреты, но они менее важны.
Из перечисленного можно вывести 5 критериев эксперта - это (1) человек, который не работает и не работал у заказчика/поставщика и не является их близким родственником, (2) заказчик/поставщик не могут на него повлиять прямо или через сторонних лиц, (3) человек, заключивший договор с заказчиком, (4) человек с профильным предмету контракта опытом, или (5) с профильным предмету контракта образованием.
Какими документами должны подтверждаться опыт и образование закон не указывает, соответственно, можно сделать вывод, что любыми: удостоверение, диплом, сертификат, трудовая книжка, договор ГПХ и т.д.
Наличие документов об экспертности для заказчика обязательно. Несмотря на то, что закон не указывает их необходимости, контролёры будут их требовать с заказчика.
4. Как заключить безвозмездный договор на экспертизу.
Оптимальный рецепт на сегодня базируется на двух моментах:
1) практически у всех заказчиков присутствует проблема с "внешней" экспертизой. Поэтому, можно договориться с "соседским" заказчиком об обмене экспертами. Например, вы детсад и вам нужна экспертиза продуктов питания - повар соседнего детсада будет проводить экспертизу вам, а ваш повар им. Или вам нужна экспертиза топлива при заправке на АЗС - ваш водитель или механик подписывает экспертизу соседнему заказчику, а их специалист вашу. Да, экспертизы часто будут формальными, т.е. товар, работу, услугу будет принимать ваш человек, а эксперт (под ваше честное слово, что всё хорошо) подмахивать бумажки, но закон есть закон, он требует "внешнюю" экспертизу. Пока не приняты законы об ответственности экспертов за некачественную экспертизу (а они не приняты), схема рабочая;
2) заказчик не может быть инициатором заключения безвозмездного договора (иначе будут вопросы у контролеров), но никто не мешает стать таким инициатором эксперту.
Поэтому порядок действий следующий:
0) договариваемся с соседним заказчиком, его и своим сотрудником;
1) направляем письмо эксперту с просьбой заключить контракт на экспертизу с ценой не более 100 тыс.руб. (по п. 4 ч. 1 ст. 93, чтобы не запускать долгую тему с конкурентной закупкой) и с просьбой сообщить стоимость такого контракта - пример письма: Ссылка
Обязательно либо излагаем в письме условия контракта, либо прикладываем проект контракта - пример: Ссылка
2) получаем ответ эксперта о том, что он предлагает заключить договор на безвозмездное оказание услуг "с учётом части 2 статьи 8, статьи 24, статьи 93 Закона № 44-ФЗ, пункта 3 статьи 423 Гражданского кодекса Российской Федерации" (цитата из решения суда по ссылке в п. 2) - пример: Ссылка
3) заключаем с экспертом безвозмездный договор - пример: Ссылка (по ссылке также регламент проведения экспертизы и форма заключения эксперта) и обязательно берём у эксперта копии трудовой, сертификатов, дипломов и других документов об опыте и познаниях;
4) по закону эксперт обязан уведомить заказчика и поставщика о том, что он может быть экспертом, поэтому:
либо просим представителя поставщика расписаться на заключении эксперта, где есть формулировка уведомления (см. по ссылке выше)
либо распечатываем с запасом пачку уведомлений эксперта с его подписью - пример: Ссылка и вручаем 1 экз. каждому поставщику по п. 25.1 ст. 93 под его роспись на втором (вашем) экземпляре;
5) подписываем у эксперта экспертное заключение (или оформляем иначе, в порядке, утверждённом внутренним локальным актом заказчика), при этом обязательно стоит в заключении указывать способ проведения экспертизы, например, "визуальный осмотр" (помните же, что экспертиза по сути формальная?);
6) прикладываем заключение экспертизы к материалам закупки, плюс обязательно выкладываем скан заключения в реестре контрактов и в отчете об исполнении контракта в ЕИС.
Минфин ещё 4 мая 2018 г. внёс законопроект, который возвращает электронный аукцион в п. 25 ст. 93 - под исключения от "внешней" экспертизы, но проект завис на стадии обсуждения и не движется Ссылка на сайт ГД Скорее всего, такие закупки вернут под исключение от "внешней" экспертизы, но когда - пока ясности нет.
Эти шаблоны и инструкции распространяются бесплатно, поддержать автора шаблонов можно по ссылке
Между государственным бюджетным учреждением (гимназия) и обществом с ограниченной ответственностью был заключен государственный контракт на оказание услуг по организации горячего питания обучающихся в государственном бюджетном учреждении.
Контракт заключен с единственным исполнителем на основании п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ.
Пунктом 1.2 контракта предусмотрено, что горячим питанием обеспечиваются следующие категории обучающихся:
. обучающиеся, проживающие в общежитии (шестиразовое питание);
обучающиеся 1 — 11 классов, имеющее право на бесплатное питание (горячий завтрак).
Пунктом 3.2.8 разд. 3 «Права и обязанности сторон» контракта предусмотрено, что исполнитель (общество с ограниченной ответственностью) обязуется заключить договор безвозмездного пользования на помещение пищеблока и технологическое оборудование, принадлежащее балансодержателю (гимназии) на праве оперативного управления.
Правомерна ли такая передача имущества государственным бюджетным учреждением в безвозмездное пользование с согласия собственника (Комитета Республики Адыгея по имущественным отношениям) на основании государственного контракта, или необходимо осуществление передачи данного имущества на общих основаниях в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в аренду, безвозмездное пользование?
Какой договор следует заключить в приведенной ситуации - аренды или ссуды?
В приведенной ситуации учреждение вправе с согласия собственника предоставить помещение пищеблока и технологическое оборудование исполнителю в безвозмездное пользование либо аренду без проведения торгов на основании ч. 3.2 ст. 17.1 Закона № 135-ФЗ. Во избежание спора считаем целесообразным заключить именно договор безвозмездного пользования.
Обоснование позиции
В силу ч. 1 и 3 ст. 17.1 Закона № 135-ФЗ договоры аренды и безвозмездного пользования государственным или муниципальным имуществом заключаются в порядке, не предусмотренном указанной статьей. По общему правилу, такие договоры заключаются только по итогам проведения конкурсов или аукционов (ч. 1, п. 3, ч. 3 ст. 17.1 Закона № 135-ФЗ). Исчерпывающий перечень исключений из этого правила предусмотрен п. 1 - 16 ч. 1, ч. 3.1, 3.2 и 9 ст. 17.1 Закона № 135-ФЗ (см. также п. 1 разъяснений ФАС России от 05.06.2012 «Разъяснения ФАС России по применению статьи 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).
В частности, согласно п. 10 ч. 1 ст. 17.1 Закона № 135-ФЗ, проведение торгов не требуется в случае передачи государственного или муниципального имущества лицу, с которым заключен государственный или муниципальный контракт по результатам конкурса или аукциона, проведенных в соответствии с Законом № 44-ФЗ, если предоставление указанных прав было предусмотрено конкурсной документацией, документацией об аукционе для целей исполнения этого государственного или муниципального контракта.
В рассматриваемой ситуации контракт заключен с единственным исполнителем на основании п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ (то есть не по результатам торгов), в связи с чем предусмотренное п. 10 ч. 1 ст. 17.1 Закона № 135-ФЗ основание неприменимо.
Вместе с тем в приведенной ситуации, как нам представляется, указанные в вопросе помещение и оборудование могут быть переданы в аренду или безвозмездное пользование исполнителю по контракту без проведения торгов по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 3.2 ст. 17.1 Закона № 135-ФЗ. Согласно этой норме, заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования в отношении государственного или муниципального имущества государственных или муниципальных организаций, осуществляющих образовательную деятельность, осуществляется без проведения конкурсов или аукционов в случае заключения этих договоров с организациями общественного питания для создания необходимых условий для организации питания обучающихся и работников организаций, осуществляющих образовательную деятельность.
Таким образом, если учреждение (гимназия) отвечает признакам организации, осуществляющей образовательную деятельность (п. 20 ст. 2 Федерального закона от 29.12.2012 № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации»), оно вправе предоставить помещение пищеблока и технологическое оборудование, необходимое для оказания услуг по организации горячего питания обучающихся, без проведения торгов в безвозмездное пользование либо аренду исполнителю по государственному контракту (см., например, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15.12.2015 № 03АП-6313/15). Последний, на наш взгляд, должен рассматриваться как организация общественного питания.
Что касается вопроса о выборе вида договора, который следует заключить в приведенной ситуации, полагаем, он должен решаться исходя из существа отношений между учреждением и исполнителем, а также содержания заключенного между ними контракта. Само по себе приведенное в вопросе условие, согласно которому учреждение обязуется заключить с исполнителем договор безвозмездного пользования, как нам представляется, не является безусловным свидетельством возникновения у сторон контракта обязанности заключить соответствующий договор. Однако, на наш взгляд, такое условие в случае возникновения спора (например, если учреждение предложит исполнителю заключить не договор безвозмездного пользования, а договор аренды) с высокой степенью вероятности может быть оценено судом как указывающее на необходимость в целях исполнения контракта передачи исполнителю помещения и оборудования именно в безвозмездное пользование (ст. 431, 327.1, 429 ГК РФ), поскольку исполнение контракта на иных условиях очевидно не отвечает интересам исполнителя. Поэтому в приведенной ситуации во избежание возникновения спорных ситуаций мы считаем целесообразным передать исполнителю указанное в вопросе имущество именно в безвозмездное пользование. Разумеется, для заключения соответствующего договора учреждению необходимо получить согласие собственника (п. 3 ст. 298 ГК РФ).